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2019山西法律职业资格考试题每日一练(2.2)

2019-02-02 15:59:16| 来源:中公教育

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山西司法考试考什么?山西法律职业资格考试方式是什么?考试题型有哪些?法律职业资格考试通过率高不高?中公教育法考信息网为考生们准备了历年考试中的题目——每日一练,希望对大家备考有所帮助。

【真题练习】

下列哪一行为不应以故意伤害罪论处?

A.监狱监管人员吊打被监管人,致其骨折

B.非法拘禁被害人,大力反扭被害人胳膊,致其胳膊折断

C.经本人同意,摘取17周岁少年的肾脏1只,支付少年5万元补偿费

D.黑社会成员因违反帮规,在其同意之下,被截断1截小指头

【考点】故意伤害罪、法律拟制、被害人承诺

【陷阱】注意规定是在刑法已有相关规定的前提下,再行规定,以提示司法人员注意,防止其适用时忽略的规定。注意规定的设置并没有改变相关规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使没有注意规定,也应按相关规定处理。法律拟制是一种非常特殊的法律形态,是立法上的“类推”。与注意规定不同,法律拟制是在特殊情况下改变处罚方式的规定。换言之,即使某种行为不符合普通规定,但在特殊条件下也必须按普通规定论处。如果没有法律拟制,意味着对该行为只能依照普通规定论处。

被害人承诺,是指行为人在取得被害人同意后对其法益造成一定损害的情形。得到被害人承诺的行为可以阻却违法,至少要符合如下条件:

(1)承诺者处于意思自由的状态,对承诺的事项能够独立作出决定,对相关的后果能够清楚判断,承诺是其真实意思的体现。

(2)承诺的事项处于被害人可支配范围。如果超出其可支配范围,则即使被害人承诺也不能阻却违法。

(3)行为人最终所造成的后果没有超越承诺范围。

【答案】D

【解析】根据《刑法》第248条的规定,A项行为人在虐待被监管人员过程中,使用暴力致人伤残、死亡的,构成故意伤害或者故意杀人罪。监狱监管人员吊打被监管人,致其骨折的,应以故意伤害罪论处。第238条第2款前段规定,犯前款非法拘禁罪,致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡的,处10年以上有期徒刑。这是关于非法拘禁罪的结果加重犯的规定。第238条第2款后段“使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”也即以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制。可见,前后两句情形的相同点是手段都有暴力性,对重伤、死亡都可以是过失,那么区分就只在于暴力是否与拘禁行为自身存在关联。第238条第2款前段的暴力是前款罪的暴力,也即非法拘禁罪本身的暴力;第238条第2款后段的暴力必须是拘禁行为之外的暴力。B项在非法拘禁被害人过程中,大力反扭被害人胳膊的行为,是拘禁行为之外的行为,应适用第238条第2款后段的规定,对行为人以故意伤害罪论处。有考生可能认为,反扭被害人胳膊就是一种拘禁行为。但是题干交代的是非法拘禁被害人之后,大力反扭胳膊致其胳膊折断,而不是为了拘禁被害人而采取反扭胳膊的行为。根据《刑法》第234条之一第2款的规定,摘取不满18周岁的人的器官,即使经其同意,也构成故意伤害罪或故意杀人罪,C项行为人成立故意伤害罪。

D项,行为得到被害人承诺,且行为对被害人的损害较小,该结果在被害人承诺权限之内,因而对行为人不能以故意伤害罪论处。本题与2008年试卷二单选第5题的D项不同。该题中,李某同意丁砍掉自己的一个小手指,而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪。丁某成立犯罪并不在于李某的承诺无效,而在于丁所实施的行为超越了被害人承诺的范围,因而不能阻却违法。有考生可能认为,被害人承诺的法益应有所限制,得承诺的重伤行为不能阻却违法性。然而,根据《人体轻伤鉴定标准》,截断一截小指头属于轻伤。

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